第一章 法政糾結：羅文干案告訴程序的合法性爭議
民國肇建之初，北京政府向奧地利銀行團借款，該銀行團通過(guò)在債券市場(chǎng)發(fā)行中國債券的方式募集資金計475萬(wàn)英鎊，借與中國，其中231萬(wàn)鎊被指定購買(mǎi)奧國軍艦及武備。合同執行后，截至1915年底尚有到期應還本金123萬(wàn)鎊未還，財政部于次年6月與奧銀團商訂展期合同。后因歐戰爆發(fā)，中國對德、奧宣戰，奧款本息停止支付，中國所購軍艦等亦未交貨。戰后持票人代表暨意、法兩國公使多次催促中方履行合同。財政總長(cháng)羅文干遂與當事銀行接洽，以?huà)仐壎ń?2萬(wàn)鎊為前提，將前訂合同中的購貨合同取消，核結欠款總數577萬(wàn)余鎊，于1922年11月14日簽訂期限十年的展期合同，是為奧款新展期合同。該展期合同簽訂后，華義銀行副經(jīng)理徐世一持證據揭發(fā)羅文干受賄等情。國會(huì )以國家利益嚴重受損，醞釀查辦，經(jīng)眾議院正、副議長(cháng)吳景濂、張伯烈面見(jiàn)總統揭發(fā)，總統令京師警備廳將羅逮捕，震驚朝野的“羅案”由是發(fā)生。羅案發(fā)生后，因保、洛軍閥出于各自利益的不同干預，羅文干曾兩度進(jìn)出囹圄，但檢察廳最初做出不予起訴的處分決定。國務(wù)會(huì )議對此不滿(mǎn)，通過(guò)了教育總長(cháng)彭允彝提出的“聲請再議案”，羅文干因此再入看守所并在檢廳續行偵查后以受賄及詐財圖害國家利益罪受到起訴。然而，由于復雜的內政與外交因素交互作用，京師地方法院最終做出被告無(wú)罪的法庭判決。檢廳方面不服判決，曾提起上訴，但隨著(zhù)政局變化，“最高問(wèn)題”即總統選舉提上日程，直系內部關(guān)系也因“反直三角同盟”逐漸形成而被迫修補，外交壓力也越來(lái)越大，在此背景下，檢廳宣布撤回上訴，羅案遂以原告敗訴從法律上宣告了結。
羅案因被告為現任財政總長(cháng)又牽扯國務(wù)總理王寵惠，涉案金額高達數千萬(wàn)元華幣，并史無(wú)前例地同時(shí)激起政潮、法潮和學(xué)潮，堪稱(chēng)近代中國“級別”最高且最具影響的刑事案件之一。就內涵而言，這一案件的復雜性超乎尋常想象，涉及聞見(jiàn)雜呈各說(shuō)不一的事實(shí)甄別及刑法與刑事訴訟法的條款適用、合同執行期間國際關(guān)系的變化、債權關(guān)系轉移后合同的有效性、合同執行中的違約責任、借款還債中本金的變化與利息復利計算、戰爭賠款與借款沖抵的國際法依據，以及國內政局與外交形勢變化等多方面問(wèn)題。
就連站在“好人政府”立場(chǎng)為被告辯護的胡適，也因顧慮問(wèn)題過(guò)于復雜，除聲稱(chēng)“相信”羅文干的“人格”不至受賄并情緒化地表示中國不應在借款問(wèn)題上“賴(lài)債”外，不愿就其他犯罪指控發(fā)表意見(jiàn)。
就“價(jià)值”而言，羅案研究已遠遠超出被告罪與非罪的法庭判決正誤探討，具有法律、政治、經(jīng)濟及國際關(guān)系的豐富含義。然而國內外相關(guān)研究與此案的價(jià)值卻極不相稱(chēng)。既有研究幾乎無(wú)一例外地將此案視為政治陷害，認為羅文干不過(guò)是保、洛之爭背景下國會(huì )與內閣爭斗的犧牲品。作者從相關(guān)史料的閱讀中發(fā)現許多與既有言說(shuō)不同的記錄，故擬對羅案研究做點(diǎn)拾遺補闕與匡誤的工作。為避免偏信之暗，確保事實(shí)重建的完整，作者將同時(shí)觀(guān)照原告與被告兩方面的陳述。不過(guò)鑒于既有研究中原告方近乎成為失語(yǔ)者（the voiceless），本書(shū)可能會(huì )對原告一方提供的證據與反證做較多舉證?，F代司法原則強調“疑罪從無(wú)”（no punishment in doubtful cases），在時(shí)過(guò)境遷之后研究歷史，應有理解甚至寬容當時(shí)當事人所為的歷史主義立場(chǎng)與胸襟（empathy），因而對已由法庭宣判無(wú)罪的被告，作者不免會(huì )有重新置人于有罪地步的忌諱，但就羅氏涉嫌的三項犯罪指控而言，盡管作者感情上更傾向于認同胡適“好人政府”成員的“人格”應不至有問(wèn)題的辯護，卻也不能漠視顯見(jiàn)的歷史事實(shí)，輕信既有言說(shuō)。
羅案初始階段的爭議并非圍繞實(shí)體問(wèn)題展開(kāi)，而是偏向技術(shù)路線(xiàn)的程序層面。被告方及主流的社會(huì )輿論均認為，羅案告訴及聲請再議程序嚴重違法，檢察機關(guān)最初亦曾做出不予起訴的處分決定。刑事案件檢審強調程序合法，其間存在龐德（Roscoe Pound）所言法律的“執行正義”問(wèn)題，并直接影響到案件的實(shí)體研判。按照民國刑事訴訟條例相關(guān)條款嚴格審視原告行為，盡管確存在一些程序不規范現象，但總體而言，其告訴及聲請再議均被限制在法律范圍內，未嘗逾矩。北京律師公會(huì )的調查論證與法院的最終判決，從法理、現行法律及司法實(shí)踐角度證明了這一點(diǎn)。
然而，蔡元培等人對羅案告訴“程序違法”和對原告方干預“司法獨立”的嚴重抗議激起的大規模學(xué)潮、法潮，造成強大到幾乎不可拂逆的社會(huì )輿論，羅案檢審的法律生態(tài)為之改變，該案最終判決被告無(wú)罪，不能說(shuō)與此無(wú)關(guān)。如果說(shuō)，近代中國司法實(shí)踐中程序違法干擾實(shí)體判斷系一普遍存在的現象，羅案則可視為能夠證明這一現象的特殊案例，提示了案件當事人在捍衛“司法獨立”原則的旗幟下對“獨立司法”實(shí)施逆向干擾的可能。這一復雜的歷史表現形態(tài)不僅平添了羅案的史學(xué)研究?jì)r(jià)值，也賦予該案法學(xué)及司法實(shí)踐研究的意義，啟發(fā)人們從通常未能設想到的方向思考。
漢密爾頓（Alexander Hamilton）說(shuō)：“由于人類(lèi)弱點(diǎn)所產(chǎn)生的問(wèn)題種類(lèi)繁多，案件浩如瀚海，必長(cháng)期刻苦鉆研者始能窺其堂奧。所以，社會(huì )上只能有少數人具有足夠的法律知識，可以成為合格的法官?！比绻灰揽俊俺Ｈ说耐评怼被颉吧鐣?huì )的良心”，將會(huì )“湮沒(méi)法律職業(yè)的權威與尊嚴”。所言雖系針對從事法律職業(yè)者，但對研判歷史陳案的學(xué)人同樣適用。本書(shū)將盡力體現法史研究的“專(zhuān)業(yè)性”，避免“常人的推理”或依據“社會(huì )的良心”做出輕率判斷。研究歷史陳案應效法“老吏斷獄”，熟悉律例，明辨是非，雖無(wú)可置辯的學(xué)術(shù)審斷結果很難達致，但對作者而言，縱或不能，心實(shí)向往。
一、羅案告訴程序的合法性爭議
1922年12月10日，《努力周報》刊登了一篇署名Y.J.的文章，對羅案的告訴過(guò)程做了略帶文學(xué)色彩的述評，文曰：“大驚小怪的羅案，隨著(zhù)政潮的起伏，漸已寂寂無(wú)聞了?，F在羅案既已成了法律問(wèn)題，在法庭未判決之先，我不愿多加批評揣測。不過(guò)羅案從發(fā)覺(jué)到今日，已經(jīng)歷三個(gè)階級：第一個(gè)階級說(shuō)是羅文干受賄，兩個(gè)議長(cháng)拉了一個(gè)銀行西崽，好像是探聽(tīng)了什么內亂罪非常犯似的，巴巴的跑到總統府去告密。這位總統也就如拿什么內亂罪非常犯似的，立刻拿解訊辦。什么叫做法律，什么叫做程序，一切都可不顧，可憐只為受賄兩個(gè)字?！?p/>
文章提到的“兩個(gè)議長(cháng)”即眾議院正、副議長(cháng)吳景濂和張伯烈，所拉“銀行西崽”為華義銀行副經(jīng)理徐世一，他被認為是告發(fā)羅文干受賄之人。徐世一字亞幹，曾任第二屆國會(huì )議員，事發(fā)之后，即向銀行辭職。31922年11月19日下午吳、張謁見(jiàn)黎元洪時(shí)，黎曾傳徐某，詳問(wèn)一切，徐答以若證據有一不實(shí)，甘受死罪。
黎遂傳警察總監入府，手交密諭，命立拿羅文干，送交法庭。羅文干被捕引來(lái)此案是否程序合法的嚴重質(zhì)疑。在內閣與議院聯(lián)席會(huì )議上，國務(wù)總理王寵惠指責總統羈押總長(cháng)違法，要求按司法程序將羅文干移送法院審理。11月20日，被視為王閣靠山的吳佩孚發(fā)出通電，斥責羅案辦理非法，稱(chēng)“現行內閣制度，照章俱由內閣負責，羅總長(cháng)及該司長(cháng)等縱有違法事件，應提出閣議公決，經(jīng)國務(wù)員副署，解除官職，方能送交法庭，若如聶統領(lǐng)、薛總監來(lái)電所云，似屬不成事體，殊蹈違法之嫌，非所以保持威信昭示國人也”。梁?jiǎn)⒊?、蔡元培對黎元洪下令逮捕羅文干也曾做出“不合法律手續”，“令人詫異”的表態(tài)。
各方抗議捕羅，依據是《臨時(shí)約法》中總統頒令須由國務(wù)員副署及國務(wù)員瀆職應由國會(huì )彈劾的規定。因約法系憲法性文件，高一涵乃指責總統議長(cháng)行為“違憲”，顧維鈞面見(jiàn)黎元洪時(shí)亦明確表示，“根據憲法”，內閣是向總統負責的，“怎能不和政府總理或司法總長(cháng)打個(gè)招呼就逮捕閣員呢？所以，我來(lái)覲見(jiàn)總統就是為了弄清為什么會(huì )發(fā)生這種事，誰(shuí)下令逮捕羅博士的，以便確定責任問(wèn)題”。
對于羅案處置“程序違法”，許寶蘅的意見(jiàn)最具代表性。羅案發(fā)生翌日（11月19日），他在日記中寫(xiě)道：
此事之謬誤，真可嘆恨。吳、張若以議會(huì )資格，當提出彈劾，若以人民資格，當向法庭起訴，何能以議長(cháng)名義強迫元首橫行逮捕？此一謬也?？偨y命令非國務(wù)總理署名不生效力，既不拒絕張、吳違法之請求，又單獨行使總統之職權，此二謬也。聶、薛以總統手諭請示總
理，乃不有正當之處決，但肆怒罵，以致聶、薛無(wú)可如何，但依總統之使令，以行違法之逮捕，此三謬也?！?p/>
至于羅之得受回扣，應否借款，乃另一問(wèn)題，不能并為一談也。
對于各方指責，黎元洪曾通電辯解，稱(chēng)羅文干等簽署奧款展期合同，涉嫌受賄及嚴重損害國家利益，國會(huì )正、副議長(cháng)持公函要求查辦，有證人出面作證，嫌疑人又有“遠飏”之可能，遂依兩議長(cháng)所請，面諭薛總監等據院印公函，將其傳送法庭。至于羅等以現任總長(cháng)身份，未解職而先送法庭，雖無(wú)現行法依據，但成例甚多，所為不過(guò)援例而已，與現行法制并無(wú)不合。
黎氏所說(shuō)“成例”很明顯為被告及其辯護方忽略了。由各國法學(xué)家草擬的《調查法權委員會(huì )報告書(shū)》指出：民國以來(lái)國家制定了約法及各種法律制度，但“中國法律實(shí)際上雖僅以大總統命令及部令為根據，而其適用于各法院絲毫不成問(wèn)題。蓋自法律之眼光觀(guān)之，僅屬條例之性質(zhì)者而各法院已認為均有法律之效力，但制定各該條例之機關(guān)，如大總統及司法部得隨時(shí)變更或廢止之”。報告書(shū)雖旨在指陳中國法律制度的缺陷，卻也道出了總統命令“適用于各法院”這一通行慣例。因而由總統下令將具有重大犯罪嫌疑的羅文干等人送交檢察機關(guān)“依法辦理”，應該沒(méi)有大的法律問(wèn)題。
至于總統下令逮捕羅文干未經(jīng)國務(wù)員副署這一看似與《臨時(shí)約法》規定相左的做法，原告方也做出了解釋。黎元洪說(shuō)：“現行法例，凡嫌疑事件，關(guān)系本身者，應行回避，被告既系閣員，似無(wú)再交閣議之理，法律既無(wú)此規定，事實(shí)猶恐其扶同?！眹鴷?huì )方面亦宣稱(chēng)，在王寵惠、高恩洪、顧維鈞等內閣成員已成連帶被告的情況下，要經(jīng)其副署再查辦犯罪嫌疑人幾乎不可能。民國刑事訴訟法有相關(guān)的回避限制，可以用作無(wú)須副署的法律解釋。針對不對羅文干提出“彈劾”而采取“查辦”的違法質(zhì)疑，國會(huì )方面也做了回應，聲稱(chēng)彈劾是針對國務(wù)員的懲處措施，羅文干任總長(cháng)僅系署理，未經(jīng)國會(huì )同意，算不上國務(wù)員，故作一般官吏違法，
以“查辦”處置。這樣的解釋?zhuān)m不為被告方接受，卻也能找到現行制度的依據。由于總統下令逮捕羅文干被認為是受吳景濂、張伯烈“脅迫”，故吳、張持國會(huì )印信告發(fā)嫌疑人是否合法亦備受關(guān)注。在此問(wèn)題上，梁?jiǎn)⒊囊庖?jiàn)最有分量。梁氏在羅案發(fā)生后一直未對羅是否犯罪表態(tài)，卻對羅案處置的程序合法性提出質(zhì)疑，認為羅文干是否犯罪須等法庭調查后才能證明，但目前已證明犯罪的至少有三人：“首犯”為吳景濂、張伯烈，罪名為以私人資格盜用眾議院印信，假借議長(cháng)名義威逼行政機關(guān)亂拿人，及抗拒法庭傳票不肯到案。
“共犯”為黎元洪，罪名為“聽(tīng)了兩個(gè)私人的教唆，用私人資格亂發(fā)命令拿人”。梁?jiǎn)⒊赋?，此三人犯的是“眾目昭彰的現行罪”。
梁氏不愧曾擔任司法總長(cháng)，深通法律，且不說(shuō)所斷黎元洪為“共犯”是否確當，他能一眼看出吳、張以國會(huì )名義告發(fā)羅文干程序違法，目力就非同一般。吳、張二人未經(jīng)院議便攜帶院印，以眾議院名義要求總統拿辦羅文干，其行為逾越法律范圍，應無(wú)可質(zhì)疑。
鑒于吳、張“冒用”眾院名義要求總統捕羅違法，要求懲處的呼聲不斷。對吳、張不利的是，不僅各界責其違法者甚多，就連國會(huì )內部，也有呼吁懲處者。11月22日，眾議院在通過(guò)查辦羅文干案及宣布奧款合同無(wú)效案時(shí)，提出并討論了懲戒吳、張案，謂二人未經(jīng)院議，擅用眾院印信，違背院法（眾議院法規），應援院法第21條懲戒。議案由議員許峭嵩提出，至少130人附議。
吳宗慈發(fā)言稱(chēng)：“吳景濂等檢舉羅文干喪權辱國，不經(jīng)院議通過(guò)，雖系出以公心，為國盡力，但擅用院印之惡例不可開(kāi)，提議懲戒，要求吳等當場(chǎng)謝罪?！本瓦B張伯烈事后亦表示與吳一起面見(jiàn)總統告發(fā)羅，“事前既毫無(wú)聞知，臨事亦過(guò)嫌迫促”，以致“急遽掩捕，掀動(dòng)政潮”，表示愿意向國人道歉?？梢?jiàn)吳、張所為違法，應無(wú)爭議。
不過(guò)吳、張違反的只是“院法”而非刑事訴訟法，不能視為羅案告訴程序違法。且即便是違反院法，也只關(guān)乎程序，眾議院幾天后高票通過(guò)查辦羅文干議案（詳后），可視為對正、副議長(cháng)告發(fā)羅文干一案合法性的追認。就票傳事件而言，吳、張拒絕到庭，雖被輿論指為蔑視法庭，卻未嘗沒(méi)有法律依據。所謂檢察機關(guān)傳票，實(shí)際上是由王閣命令京師地檢廳發(fā)出，這種被國會(huì )視為內含諸多“共案犯”的內閣指令檢廳發(fā)出的傳票，本身就存在合法性疑問(wèn)。故傳票發(fā)出后很快激怒國會(huì )議員，以為議長(cháng)、議員在法律上有不受拘提之保障，即便有違程序，僅違反“院法”，并非犯罪，其對羅案的檢舉，系代表眾議院機關(guān)（事后眾議院近乎全體一致通過(guò)查辦羅文干案，可視為追認），票傳議長(cháng)等同侮辱國會(huì )。于是議員群至總統府理論，阻止下發(fā)國務(wù)院草擬的命令。黎元洪得知利害關(guān)系后，亦不愿頒令。不僅如此，議員還要求傳司法次長(cháng)石志泉接受詢(xún)問(wèn)，石到府后承認票傳議長(cháng)系“地檢廳錯誤”，表示“傳票當然取消”，喧囂一時(shí)的票傳議長(cháng)事件，方告結束。
票傳議長(cháng)事件平息后，一個(gè)更為重要的問(wèn)題即羅案有無(wú)合法告訴人的爭議浮出水面。人所共知，羅案系由吳景濂、張伯烈引發(fā)，出乎意料的是，吳卻不承認自己是“告發(fā)人”，也不愿自居“告訴人”地位。他公開(kāi)表示：對于羅案，“無(wú)論其請何高明律師，如查實(shí)羅文干無(wú)罪者，吾甘坐槍斃，但吾不承認為告發(fā)人”。吳氏所言引出高一涵對告訴人資格的主張。11月26日，高氏在《努力周報》上發(fā)表《國法何在》一文，論及羅案。認為依據刑事訴訟律第261條，檢察官開(kāi)始偵查及實(shí)施對嫌疑人的處分須有四個(gè)原因：1.由被害人告訴；2.由第三者告發(fā)；3.由犯罪人自首；4.由檢察官直接聞見(jiàn)。高一涵認為，羅文干被送檢廳既無(wú)人告訴，吳景濂、張伯烈也不承認為告發(fā)人，羅文干又未自首，檢察官亦未直接聞見(jiàn)，依照法律，“無(wú)因而至”的案件應拒絕受理，無(wú)原告的“被告”不能收押，檢廳受理羅案，顯系違法。
高一涵提出的問(wèn)題使羅案原告方陷入尷尬。為擺脫窘境，眾議員馬驤對“告訴人”做了解釋?zhuān)J為凡涉及損害國家利益的案件，“全國四萬(wàn)萬(wàn)人”與“全國行政最高機關(guān)之國務(wù)院”，均有告訴人之資格。國會(huì )議員“既系全國人民之代表，當然可以為告訴人”。
羅案發(fā)生后，亦有人在《申報》發(fā)文，提出羅系由吳、張交給總統處置，應由“國會(huì )當原告”的主張。1以國會(huì )議員充當“告訴人”的主張雖本于“主權在民”理念，有其合理性，卻未必有現行法依據，故馬驤等人的主張甫提出，就遭到同為國會(huì )議員的郭同的質(zhì)疑。
在此情況下，眾議員陳則民以個(gè)人名義，向京師地檢廳遞交訴狀，請求偵查起訴。訴狀詳列羅文干觸犯刑律的事實(shí)，指出羅不能不負處理公務(wù)圖利第三人損害國家財產(chǎn)之責任，故依據現行刑律及現行刑訴條例，具狀告發(fā)，請檢察廳票傳被告，迅付偵查，提起公訴。羅案檢察官胡寶麟分析說(shuō)，陳則民這樣做，是根據《六法全書(shū)》刑事訴訟條例規定，即檢察官若不起訴或無(wú)告訴人，告發(fā)人有聲請再議之權。羅案告訴人不明，陳則民告發(fā)，是準備萬(wàn)一檢廳不起訴，即可以告發(fā)人資格，聲請再議，做為預留地步。
然而陳氏的“個(gè)人”身份又豈夠資格擔當“國家受害”的告發(fā)人？其主張不為檢廳接受，洵屬必然。對原告不利的是，不僅羅案告訴方?jīng)]有被認可的合法告訴人，就連被視為偏袒被告的京師地審廳，其認定的告訴人（總統黎元洪）也不被承認。周一粟曾著(zhù)文討論京師地方審判廳受理羅案，認為羅案有“告發(fā)人”而無(wú)“告訴人”，黎元洪充其量只是“告發(fā)人”而已，故檢廳受理，明顯違法。此亦不是，彼亦不是，有關(guān)羅案有無(wú)合法告訴人的爭論陷入僵局。
從羅案告訴及檢廳受理之初的情況看，程序違法應是客觀(guān)事實(shí)。首先，作為一樁刑事罪案，羅案初始階段沒(méi)有明確的告訴人，對于連告訴人都尚不明確的案件，檢察機關(guān)受理并實(shí)施偵查、做出免予起訴處分的法律依據何在，顯然存在疑問(wèn)。其次，吳、張持國會(huì )印信告發(fā)羅文干涉嫌違反國會(huì )法規，但檢方受王閣指揮票傳國會(huì )議長(cháng)的行為亦屬違法，畢竟議員具有刑事“豁免權”?？梢?jiàn)就程序而言，羅案違法行為的主體不僅涉及告訴一方，也涉及檢察機關(guān)。至于黎元洪能否下令逮捕現任總長(cháng)，因羅并未取得國會(huì )同意這一國務(wù)員的法定資格，以當事人持證據揭發(fā)且事關(guān)重大國家利益并有先例可循為前提，黎元洪所為并不違法，吳、張濫用國會(huì )印信的責任，不應由黎承擔。
不過(guò)羅案的程序違法遠沒(méi)有人們強調的那么嚴重。就性質(zhì)而言，羅案告訴方的問(wèn)題基本屬于告訴程序上的“技術(shù)性違法”，社會(huì )輿論對處置羅案“踐踏約法”、“蹂躪人權”的抗議，以及各界對國會(huì )“查辦”而非“彈劾”羅文干，總統逮捕羅文干的命令未經(jīng)國務(wù)員副署這類(lèi)應定義為“憲法性侵權違法”的指控，在羅案告訴與檢察的初始階段基本無(wú)法坐實(shí)，有些指控則系出于對《臨時(shí)約法》理解的偏頗（如將未經(jīng)國會(huì )同意的內閣總長(cháng)視為“國務(wù)員”）。羅案告訴階段相關(guān)爭議中真正被擊中要害的是案件有無(wú)告訴人的問(wèn)題，這一爭議如此激烈，以致直到內閣更迭，王寵惠內閣在經(jīng)歷汪大燮內閣短暫過(guò)渡后為張紹曾內閣取代，仍未能平息。
然而，隨著(zhù)新內閣“聲請再議”羅案引發(fā)的更大爭議，人們對羅案所涉問(wèn)題的關(guān)注明顯轉向。
