本書(shū)由梁治平將其近三十年學(xué)術(shù)生涯中最具代表性的文章編為自選集。書(shū)分為兩卷:《法律何為》與《法律史的視界》,一卷側重于當下的法律與社會(huì ),另一卷偏重于法的歷史和理論。梁治平先生一向立足于“用文化去闡明法律,用法律去闡明文化”的法律文化觀(guān),拒絕套用流行的歷史分期和法律分類(lèi)去撰寫(xiě)歷史,更反對對歷史作教條式的裁斷,而是將法律現象置于更廣闊的歷史、社會(huì )和文化背景中去理解?!斗墒返囊暯纭芬粫?shū)通過(guò)對自古羅馬以來(lái)的中西方古代法律史和法律傳統的細致研究,分析、探討存在于古代法律制度背后的思想觀(guān)念和文化傳統,并在梳理這些觀(guān)念和文化的同時(shí),反思中國傳統的法律制度和法律思想。
梁治平(1959年-):中國著(zhù)名法學(xué)家,現任中國藝術(shù)研究院中國文化研究所研究員、副所長(cháng),法律文化研究中心主任,上海法律與經(jīng)濟研究所所長(cháng),中國政法大學(xué)兼職教授。學(xué)術(shù)興趣主要在法哲學(xué)、法律史、比較法律文化等方面。倡導跨學(xué)科研究,注重方法論,置法律現象于更廣闊的歷史、社會(huì )和文化背景中來(lái)理解,致力于開(kāi)拓新的研究空間和話(huà)語(yǔ)空間;既關(guān)注社會(huì )問(wèn)題,又不放棄學(xué)術(shù)立場(chǎng),竭力倡行、張揚和實(shí)踐理性原則,力圖促成全社會(huì )理性精神的健康成長(cháng);堅持思想自由與學(xué)術(shù)獨立,并視之為保持知識分子獨立人格的基本原則。曾在《讀書(shū)》、《中國社會(huì )科學(xué)》、《瞭望》、《東方》、《中國文化》、《中國社會(huì )科學(xué)季刊》《中國書(shū)評》、《學(xué)術(shù)思想評論》、《南方周末》等書(shū)刊雜志發(fā)表學(xué)術(shù)論文及文章多篇。出版學(xué)術(shù)論著(zhù)、譯著(zhù)多部,其中代表作包括《法辨》、《法意與人情》、《法律的文化解釋》、《清代習慣法:社會(huì )與國家》、《書(shū)齋與社會(huì )之間》、《在邊緣處思考》等。
自序
“法”辨
中國法律史上的民間法
——兼論中國古代法律的多元復合格局
清代的習慣法與國家法
從“禮治”到“法治”?
法律實(shí)證主義在中國
世紀禮法之爭:晚清遺產(chǎn)誰(shuí)人繼承?
法律的文化解釋
法律史的視界:旨趣、方法與范式
人類(lèi)的法:千年回顧
中國古法概說(shuō)
說(shuō)“抵”
文人判
詩(shī)讞
清官斷案
法意與人情
法律中的人性
英國普通法中的羅馬法因素
羅馬名人祠
查士丁尼和他的法典
羅馬法律中的希臘哲學(xué)
法律之文化觀(guān)
法不等于法律
“公法”與“公法文化”
《清代習慣法:社會(huì )與國家》導言
《清代習慣法:社會(huì )與國家》跋
《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》評論
《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》跋
彼岸,不變的守望——梁治平先生專(zhuān)訪(fǎng)
在邊緣處思考(代跋)
致謝
自序
編自選集,在我,這是第二次了。前一次是在1995年,那時(shí),我的文字生涯,由初次在《讀書(shū)》發(fā)表文章起算,將將十年,到現在,則將近三十年了。與之前的十年相比,過(guò)去這十七年,除了“馬齒徒增”之外,發(fā)表文字的數量遞減也是顯見(jiàn)的,而這后面的原因也很簡(jiǎn)單,那就是,寫(xiě)字的人沒(méi)以前那么勤奮了。至于其他方面,可以說(shuō),變化不大。同樣的事情,同樣的做法,……現在還發(fā)現,編自選集時(shí)遇到的問(wèn)題,要說(shuō)的話(huà),也都差不多。
翻看十七年前的舊序,覺(jué)得要交待的事情,那里都講清楚了。比如關(guān)于揀選文章的原則,技術(shù)上的難點(diǎn),應對的辦法,等等。在這些方面,這個(gè)自選集并無(wú)新意,只不過(guò),積累的文字多了,內容也更形豐富,書(shū)即分為兩卷,一卷偏重于法的歷史和理論,另一卷側重于當下的法律與社會(huì )。內容上作這樣的安排,并不一定表明有所謂研究上的轉向,不過(guò),比較前后兩部自選集的目錄,尤其是新加入文章的內容,還是可以看出某些變化之跡。只是,此種變化出于自然,而非出于計劃,這也意味著(zhù),這種變化,好也罷,不好也罷,并無(wú)深意,更沒(méi)有預示著(zhù)何種——如一些可敬的讀者經(jīng)常以為和期待的那樣——驚人之舉。
與一般編纂文集不同,編自選集就好比作人生總結,不但要交代以往都做了什么,而且隱含自我評價(jià)之意。坦白講,我向來(lái)不擅此道,而且認為,這就像時(shí)下的博士答辯,一律被要求自陳其“獨特貢獻”,根本是不當之事。所以,逢到年終考評,填報表格,我所做的,除去羅列事實(shí),如已經(jīng)完成和正在進(jìn)行之事,不復多言。不過(guò),最近一次卻是例外。這一次,涉及某部門(mén)管理系統的專(zhuān)家數據庫,被要求填寫(xiě)的表格備極繁瑣,令人不勝其煩。最后一項 ,“主要業(yè)務(wù)成就”,尤為可恨。我一向拒絕命題作文,更不用說(shuō)這樣的題目。想一句話(huà)對付過(guò)去,又發(fā)現其下特別注明“不得少于500字”云云。管理者出此規定,是因為對此等逃避行為早有預見(jiàn)?轉念一想,既如此,何不依其要求,做一篇新式八股?念動(dòng)之間,煩擾即去,遂“欣然命筆”,擬成五百言:
主要從事法律史及法律社會(huì )學(xué)等領(lǐng)域之研究,著(zhù)作八、九種,文章數十篇,主編法學(xué)類(lèi)叢書(shū)兩種,編輯社科類(lèi)書(shū)刊一種,組織學(xué)術(shù)活動(dòng)逾百;曾游學(xué)歐美,講學(xué)港臺,足跡至于海外,略為人知。
以讀書(shū)為樂(lè ),以學(xué)術(shù)為業(yè),研究涉乎古今,比較及于中西,惟古文不精,西文欠通,學(xué)術(shù)礙難專(zhuān)精。雖然,每著(zhù)一書(shū),每撰一文,必苦心孤詣,力求發(fā)人所未發(fā)。立言不求傳世,但求無(wú)愧己心,不負讀者。
嘗追隨法儒孟德斯鳩,以文化闡釋法律,以法律闡釋文化,創(chuàng )為法律之文化解釋。自法學(xué)出,然素尚史學(xué)之視界廣博,哲學(xué)之分析精微,群學(xué)之方法貫通,尤喜人類(lèi)學(xué)之觀(guān)察細致,反思深刻。治學(xué)不拘一格,凡有用之材料,可行之方法,盡皆援用,而少受制于學(xué)科界分;重意義世界、俗民生活、自生秩序;運思在史學(xué)與哲學(xué)之間;慣以解釋立場(chǎng),求理解之可能。
學(xué)重說(shuō)理,文尚簡(jiǎn)約。善傾聽(tīng),不因人廢言,唯公是聽(tīng),唯理是從。不變于己,無(wú)改于人。有所為,有所不為。行事在可為可不為之間。無(wú)意于事功,尤不以改造世界為務(wù)。入學(xué)界數十載,先執教鞭于大學(xué),后專(zhuān)著(zhù)述于研究院,以發(fā)表之文字計,年不過(guò)數萬(wàn)言,若以申領(lǐng)課題之數量論,則一無(wú)可陳。惟平生所為,率皆無(wú)違乎己心,故亦足自滿(mǎn)也。
所謂自滿(mǎn),當然不是指“業(yè)務(wù)成就”。要講“業(yè)務(wù)”,我可以呈上這兩卷小書(shū),至于它們能否稱(chēng)得上“成就”,或者,可以算是何種“成就”,那只能由讀者去檢驗和判定了。
治平
2012年7月19日
西山忘言廬
以文化闡釋法律,以法律闡釋文化,創(chuàng )法律之文化解釋。語(yǔ)言清晰精準,見(jiàn)解深刻獨到,論證鞭辟入里,深具學(xué)術(shù)意識與現實(shí)關(guān)懷,既是梁治平先生學(xué)術(shù)生涯的里程碑,又是近三十年中國社會(huì )轉型與法治變革的見(jiàn)證者。
法律就像語(yǔ)言,乃是民族精神的表現物。它們由一個(gè)民族的生命深處淌出來(lái),漸漸地由涓涓細流,匯成滔滔大河,這樣的過(guò)程也完全是自然的。就此而言,法意與人情,應當兩不相礙。只是,具體情境千變萬(wàn)化,其中的復雜情形往往有我們難以理會(huì )之處。即以“人情”來(lái)說(shuō),深者為本性,淺者為習俗,層層相疊,或真或偽,或隱或顯,最詳盡的法律也不可能照顧周全。況且法律本系條文,與現實(shí)生活的豐富性相比,法律的安排總不能免于簡(jiǎn)陋之譏。因此之故,即使立法者明白地想要使法意與人情相一致,此一原則的最終實(shí)現還是要有司法者的才智與努力方才可能。這也就是為什么,歷來(lái)關(guān)于明敏斷獄的記載,總少不了善體法意,順遂人情這一條。
西漢時(shí),沛縣有一富翁,妻子已亡,膝下只一女一子。女兒不賢,兒子尚小。后其人病篤,因為擔心死后女兒爭奪家產(chǎn),幼兒難以保全,遂立下遺囑,以全部家產(chǎn)付與女兒,只遺一劍與其子,并約定待兒子十五歲時(shí)交給他。若干年后,兒子長(cháng)到十五歲,女兒卻不執行父親遺囑,不把寶劍傳給他。兒子為此控訴到郡??な睾挝淇催^(guò)富翁手寫(xiě)遺書(shū)后說(shuō):
“女既強梁,婿復貪鄙。畏賊害其兒,又計小兒正得此財不能全獲,故且付女與婿,實(shí)寄之耳。夫劍,所以決斷。限年十五,智力足以自居。度此女婿不還其劍,當聞州縣,或能證察,得以伸理。此凡庸何思慮深遠如是哉!”
于是奪回全部家產(chǎn)付與兒子。北宋時(shí)也有這樣的事例。有一富民,病重將死,膝下一子年僅三歲,其人乃命婿管理家產(chǎn),并且寫(xiě)下遺書(shū),說(shuō)將來(lái)倘若分析家產(chǎn),就以十分之三傳給兒子,十分之七給予女婿。后其子成人,訴訟到官,婿則出示遺書(shū),請依此辦理。法官張詠;看過(guò)遺書(shū)對該婿說(shuō):“汝之?huà)D翁,智人也。時(shí)以子幼,故此囑汝,不然子死汝手矣?!庇谑且允种吲信c兒子,十分之三判與女婿。這兩件事跡都收在宋人鄭克所撰的《折獄龜鑒》一書(shū)里面。鄭克還在后面附上一段自己的按語(yǔ),他說(shuō):
夫所謂嚴明者,謹持法理,深察人情也。悉奪與兒,此之謂法理;三分與婿,此之謂人情。武以嚴斷者,婿不如約與兒劍也;詠之明斷者,婿請如約與兒財也。雖小異而大同,是皆嚴明之政也。①
法律要求公平,但是按照字面的意思去執行遺囑,恰好得不到公平;死者的本意是要把家產(chǎn)傳與幼小的兒子,但在當時(shí)的具體情境之下,偏又不能把這一層意思明白地宣示出來(lái)。這時(shí)最需要賢明的法官。法律的精義靠他們努力來(lái)發(fā)掘,隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現,這樣才可能最終實(shí)現法意與人情的圓融無(wú)礙,而這一點(diǎn)又正是中國古時(shí)法律建立其上的一項重要原則哩。
古代的地方官,為其職權所限,只可以就笞、杖下案件為最后的裁斷。這類(lèi)案件多系田土錢(qián)債方面的糾紛,事雖瑣細,卻不易斷得清明。處置不當,輕者聚訟不絕,重者傷于教化,確是極難辦的事情。不過(guò)在另一方面,法律賦子了地方官相應的自由裁量權,又為那些有抱負的文官提供了施展其才干的廣闊天地。他們依據法律,卻不拘泥于條文與字句;明于是非,但也不是呆板不近人情。他們的裁判常常是變通的,但是都建立在人情之上,這正是對于法律精神的最深刻的理解。
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