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《清代習慣法》是梁治平先生依據清代官府檔案、民間契約和民國初期的司法調查等第一手材料，對清代習慣法進(jìn)行了迄今為止最為系統的探究，其討論的范圍，由清代習慣法的淵源、背景、流變、直至習慣法的性質(zhì)、形態(tài)、功用，以及習慣法與國家法的關(guān)系和習慣法研究在社會(huì )理論上的意義。無(wú)論是從材料上,還是從內容上,該書(shū)都堪稱(chēng)法律史研究中的典范。

《清代習慣法》一書(shū)中的研究，實(shí)際上是接續了作者在《尋求自然秩序中的和諧》一書(shū)的“大傳統”研究成果，把思路延伸到了“小傳統”的層面上。所謂的習慣法，按照梁先生的解釋?zhuān)澳耸沁@樣一套地方性規范：它是在鄉民的長(cháng)期生活與勞作過(guò)程中逐漸形成的：它被用來(lái)分配鄉民之間的權利、義務(wù)，調整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要是在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò )中被予以實(shí)施”。

梁治平，畢業(yè)于西南政法大學(xué)和中國人民大學(xué)，現任中國藝術(shù)研究院中國文化研究所副所長(cháng)。主要研究的領(lǐng)域為法律史、法理史、法律與社會(huì )等，先后出版了《法辯》《法律的文化解釋》等十幾本著(zhù)作。在國內核心期刊發(fā)表文章上百篇，學(xué)養深厚，在學(xué)術(shù)界享有盛譽(yù)，被譽(yù)為“法律文化的開(kāi)創(chuàng )者”。

目 錄

001 自 序

001 導 言

031 問(wèn) 題

034 民間法、習慣和習慣法

044 材料、概念與方法

053 習慣法起源舉例

068 習慣法制度考略

128 習慣法與國家法

142 再論習慣與習慣法

169 習慣法與社會(huì )變遷

182 余 論

187 跋

203 再版后記

205 參考文獻

215 索 引

自序

這本小書(shū)是一些機緣湊合的結果。

在完成于1988年的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》一書(shū)中，我用了相當的篇幅來(lái)討論中國古代的“私法”或“民法”問(wèn)題。不過(guò)，當時(shí)我所關(guān)心的與其說(shuō)是這個(gè)問(wèn)題本身，不如說(shuō)是一些更大也更具根本性的問(wèn)題，比如中國古代法律受什么樣的精神支配，其內在的邏輯又是什么，等等，而我在探究這些問(wèn)題的時(shí)候，又主要是從所謂“大傳統”入手，對于“民間法”的各種形態(tài)則注意不夠。這些都或多或少地妨礙了我對古代“私法”或“民法”的全面了解。

兩年前，我得到了一個(gè)進(jìn)一步考察這個(gè)問(wèn)題的機會(huì )。當時(shí)，我應中國社會(huì )科學(xué)院外國文學(xué)研究所劉東先生之請參加了一個(gè)有關(guān)中國文化與現代化問(wèn)題的研究計劃。我決定繼續中國古代“民法”問(wèn)題的研究，并選擇了“清代習慣法”作研究題目。

1994年末，我提交了一份大約6萬(wàn)字的論文。這篇論文的篇幅已經(jīng)大大超出了“研究計劃”方面的要求，但仍不足以容納我所要討論的問(wèn)題。于是，我在上述“研究計劃”結束之后繼續統一研究。論文最后在1995年5月間完成，題為“清代習慣法研究”，共10萬(wàn)余字，這就是本書(shū)的主干。

《清代習慣法研究》一文完成之后，中國文化研究所的劉夢(mèng)溪教授決定全文收入正在籌備之中的《中國文化研究所學(xué)報》(第一卷)。又有一些熱心的朋友敦促我盡早出版單行本，以廣流傳。幾經(jīng)猶豫之后，我把這樣的想法商之于夢(mèng)溪教授，承他惠允和支持，于是就有了這個(gè)單行本。當然，讀者現在看到的這本書(shū)，不但新增加了“導言”和“跋”，而且書(shū)名也作了調整，這倒不是為了使本書(shū)看上去更像是一本書(shū)，而是為了更好地揭示書(shū)中所討論的問(wèn)題及其意義。事實(shí)上，關(guān)于清代習慣法的研究只是我計劃中另一項研究的一個(gè)部分，而以目前的形式發(fā)表這一研究，終不免造成種種缺憾，這也是為什么我在決定出版單行本之前猶豫再三。

在中國法律史的研究當中，對于習慣法乃至一般所謂“民法”的研究向來(lái)都是非常地不夠，這種情況的造成，與其說(shuō)是因為材料上的欠缺，不如說(shuō)是出于傳統研究理論和研究方法的局限。近年來(lái)，這種情況正在改變。比如美國的一些中國歷史學(xué)家主要由地方官府檔案入手展開(kāi)對清代和民國時(shí)期民事司法的研究，已有一些階段性的研究成果發(fā)表；日本的明清法制史研究也在其以往研究的基礎之上提出了許多重要問(wèn)題。這些研究，讀者從本書(shū)的相關(guān)討論中應當能夠約略地見(jiàn)出。當然，只是通過(guò)一些商榷性意見(jiàn)來(lái)了解這些研究及其重要性是很不夠的。我希望這些域外的研究都能夠及時(shí)和完整地被介紹給中國的研究者，相信這對于國內學(xué)者的有關(guān)研究是非常有益的。

在中國作學(xué)術(shù)研究，利用圖書(shū)館和獲取最新的海外資料差不多同樣困難。我應該感謝那些為我查找和提供資料的朋友，沒(méi)有他們的幫助，這項研究不可能順利地完成，這里，我要特別提到下面幾位朋友的幫助：香港大學(xué)法學(xué)院的陳弘毅教授和福特基金會(huì )的張樂(lè )倫女士為我提供了一些當時(shí)不易獲得的英文資料，日本九州大學(xué)法學(xué)部的王亞新教授提供和翻譯了一些重要的日文文獻，北京大學(xué)法律系的碩士研究生強世功代我查找和復印了一些對于本書(shū)來(lái)說(shuō)是基礎性的資料。此外，也感謝劉東先生為我提供了最初的研究契機；感謝劉夢(mèng)溪先生應允我將《清代習慣法研究》一文作單行本出版。本書(shū)中制成圖片的古代文書(shū)原件均由藏書(shū)家田濤先生提供，在此一并致謝。

1996年7月8日于北京萬(wàn)壽寺寓所

◆法學(xué)必讀書(shū)目之一:迄今為止有關(guān)清代習慣法最為系統的探究，讓人們一窺傳統中國法秩序的多元面貌，深入了解近代中國人的日常法律生活，是中國法律史研究中具有“范式”意義的著(zhù)作。

◆該書(shū)開(kāi)辟了新的研究領(lǐng)域，是以法律社會(huì )學(xué)視角考察清代國家與社會(huì )關(guān)系的極好例證。

◆列入茅海建推薦書(shū)單“中國近代史研究入門(mén)”書(shū)目。

◆本書(shū)首版問(wèn)世之后，在國內曾經(jīng)引領(lǐng)一時(shí)風(fēng)氣，在域外同道中間亦不乏積極回應。自1999年重印之后，迄未再版，如今修訂再版，重磅回歸。

問(wèn)題

從法律社會(huì )學(xué)的角度去觀(guān)察中國古代法，至少有兩種不相諧的現象可能會(huì )立即引起我們的注意。其一，中國古代法中最正式且具有實(shí)效的部分，從公元8世紀上半葉的《唐律》，到18世紀仍然在當時(shí)法律體系中占據核心位置的《大清律例》，陳陳相因，一脈相承，有著(zhù)驚人的相似性；清人薛允升指出：“嘗考唐律所載律條，于今異者八十有奇，其大同者四百八十有奇。今之律義與唐律合者，亦十居三四。蓋其所從來(lái)者舊矣?！比欢诖饲в嗄觊g，中國社會(huì )所經(jīng)歷的變化卻是緩慢而巨大的。這里只需指出一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：從東周到唐末，同一地理范圍內的人口數量沒(méi)有超過(guò)6000萬(wàn)；宋、明兩代人口增長(cháng)最多時(shí)達到一億左右，而在清代不到300年的時(shí)間里面，人口總數竟由一億左右增至四億以上。其二，中國古代法典，無(wú)論《唐律》還是《大清律例》，都絕少關(guān)于“私法”的規定。與此形成鮮明對照的是，僅今人搜集入藏的明清契約文書(shū)一項，其總數就已超過(guò)1000萬(wàn)件。這個(gè)數字為我們展現出一個(gè)極廣大的社會(huì )空間，其中，國家法雖然不是全無(wú)影響，但其作用肯定極其有限。

以上所述給我們這樣一種印象，即在中國古代社會(huì )，國家法不但不是全部社會(huì )秩序的基礎，甚至也不包括當時(shí)和后來(lái)其他一些社會(huì )的法律中最重要的部分。當然這并不意味著(zhù)某種“秩序真空”的存在。社會(huì )不能夠容忍無(wú)序或至少不能容忍長(cháng)期的無(wú)序，結果是，在國家法所不及和不足的地方，生長(cháng)出另一種秩序，另一種法律。這里可以先概括地稱(chēng)之為“民間法”。

法律社會(huì )學(xué)家們發(fā)現，即使是在當代最發(fā)達的國家，國家法也不是唯一的法律，在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。換言之，這種法律多元現象既非中國古代所特有，更非始于清代。然而這并非我所特別關(guān)注的問(wèn)題，在一篇討論清代習慣法的論著(zhù)里面，我更關(guān)心的是如何把習慣法置于某種適當的分析框架中予以描述和分析，為此，我想先說(shuō)明習慣法與我所謂民間法的一般關(guān)系，并且粗略勾畫(huà)出清代習慣法的大致輪廓：它在清代社會(huì )生活中占據的空間，它的具有濃郁地方特點(diǎn)的表現形式及其結構特征，在此基礎之上，我將進(jìn)一步確定本書(shū)討論的范圍，并就材料和方法諸問(wèn)題作必要的說(shuō)明。

對事物起源的探究幾乎總是歷史學(xué)家的興趣所在，而在“習慣法起源舉例”這一章里，我想做的毋寧是社會(huì )學(xué)的討論，即通過(guò)對習慣法所產(chǎn)生的幾種主要途徑的考察，指出習慣法與其他社會(huì )因素之間的相互聯(lián)系，進(jìn)而明了習慣法的性質(zhì)。我將從這里進(jìn)到對清代習慣法中若干主要制度的討論，這種討論雖然不必面面俱到(這并非本書(shū)的目的)，但應當是基本的和富有啟發(fā)性的。換句話(huà)說(shuō)，它不但能夠被用來(lái)展示清代習慣法的一般面貌，而且應當為我們探究下列問(wèn)題提供堅實(shí)的基礎，這些問(wèn)題包括：清代習慣法與國家法的關(guān)系，它在社會(huì )發(fā)展過(guò)程中所起的作用，以及，它可能具有的法理學(xué)意義。